Bouwvrijstelling in strijd met Europees recht & procesrechtelijke wetenswaardigheid

Bouwvrijstelling
In de voor de praktijk belangrijke tussenuitspraak van de AbRvS van 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3159, is een oordeel gegeven over de partiële bouwvrijstelling (art. 2.9a Wnb en art. 2.5 Bnb). MOB procedeert in deze zaak over het inpassingsplan dat is vastgesteld en de omgevingsvergunningen die zijn verleend voor het Porthos-project, een project voor het transport en de opslag van CO2.

De voor die besluiten toegepaste bouwvrijstelling is niet in overeenstemming met het Europese natuurbeschermingsrecht. In een openbaarmakingszitting is de uitspraak via livestream bekendgemaakt door staatsraad mr. B.J. van Ettekhoven. Deze bekendmaking (en heldere toelichting) is hier nog terug te zien voor de liefhebbers.

De vrijstellingsregeling komt erop neer dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door een aantal bouwactiviteiten, niet meer afzonderlijk hoeft te worden onderzocht en beoordeeld. In deze zaak hadden de ministers deze regeling ook toegepast bij het nemen van besluiten over het Porthos-project.

In de rechtspraak van het Hof zijn voorwaarden gesteld over het meenemen van maatregelen in een voortoets of in een passende beoordeling. Bij het pakket aan maatregelen waarmee de wetgever de partiële bouwvrijstelling heeft onderbouwd, gaat het om zogenoemde ‘instandhoudings- en passende maatregelen’ als bedoeld in artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn. Het is nodig dat die maatregelen daadwerkelijk zijn uitgevoerd en dat de verwachte voordelen daarvan vaststaan op het moment van het onderzoek. Bij het pakket aan maatregelen waarmee de wetgever de partiële bouwvrijstelling heeft onderbouwd, was dit niet het geval. Het overgrote deel van die maatregelen was namelijk nog niet daadwerkelijk uitgevoerd op het moment van het onderzoek.
De Afdeling heeft zich beraden over de vraag of, gelet op de specifieke kenmerken van de activiteiten waarvoor de partiële bouwvrijstelling geldt, in dit geval toch een onderzoek op een hoger schaalniveau mocht worden uitgevoerd (in plaats van een beoordeling op het niveau van individuele Natura 2000-gebieden).

Ook heeft zij zich beraden over de vraag of in dit geval toch alvast mocht worden vooruitgelopen op de verwachte voordelen van maatregelen die nog niet zijn uitgevoerd. De Afdeling kan deze vragen op dit moment – uitgaande van de regeling zoals die nu voorligt en zoals deze is onderbouwd – niet zelf met ‘ja’ beantwoorden. En hoewel de algemene belangen in deze zaak zeer groot zijn, ziet de Afdeling op dit moment ook geen aanleiding om hierover prejudiciële vragen aan het Hof te stellen.
Voor de praktijk betekent dit dat vooralsnog teruggevallen moet worden op de regeling zoals die vóór 1 juni 2021 gold.

Procesrecht
Procesrechtelijk is nog het volgende interessant. De initiatiefnemers van het Portos-project hadden 13 dagen voor de zitting in deze zaak nog een rapport met een ecologische beoordeling van de stikstofeffecten ingebracht. Daaruit volgde volgens hen dat er geen significante gevolgen voor Natura 2000-gebieden waren. Zij bepleitten daarom instandlating van de rechtsgevolgen van de besluiten. Ministers noch MOB hebben zich daarover kunnen uitlaten. De AbRvS stelt MOB daarom in de gelegenheid te reageren op het rapport. Dat gebeurt dus met de onderhavige tussenuitspraak. Dat is bijzonder, want een tussenuitspraak kent de Awb alleen bij toepassing van de bestuurlijke lus, die bedoeld is om een bestuursorgaan een gebrek in het bestreden besluit te laten (artikelen 8:51a en 8:80a Awb).

Voor meer informatie over deze uitspraak kunt u contact opnemen met Susan en Rob